作者：陶双文

　　王长征认为自己的作品《王满子》被余华剽窃，将山东省滨州市新华书店、上海文艺出版社、余华推上被告席，索赔金额高达50余万元。山东省滨洲市中级人民法院已经正式立案，并向原告王长征发出了《案件受理通知书》。

　　黄守愚和老英子在天涯及百灵社区联合署名发帖《余华<兄弟>涉嫌剽窃》（http://www.beelink.com/20061106/2173638.shtml），认为余华在小说《兄弟》中55处“抄袭”王长征《王满子》。王长征的代理律师高春明认为：“余华的作品《兄弟》在故事情节、人物、结构、诗句等方面和王长征的《王满子》存在相似，甚至可以说是相同之处共计达55处，导致了两本书在整体上形成了实质的相似，而王长征的《王满子》先于余华的《兄弟》发表。”

　　余华是否独立创作小说《兄弟》？

　　著作权的理论基石是保护原创作品。作品来源于独立创作，而非抄袭或者剽窃他人作品。即使两部作品完全相同，包括语言相同，尽管这种情形很少或者非常特别，如果是各自独立创作成果，那么两部作品分别受著作权法保护，彼此不存在侵犯著作权的问题。

　　打官司就是打证据。在证据制度中，有两个问题最重要：第一，谁举证；第二，举什么证。至于第一个问题，一般原则是：谁主张，谁举证。至于第二个问题，就本案而言，举出使用或者没有使用原告作品的证据。原告王长征提出诉讼主张——被告余华侵犯原告的著作权，因此原告负有举证的责任。原告举出了自己作品《兄弟》与原告作品《王满子》整体实质性相似，而且《王满子》的发表时间为2003年，先于余华的《兄弟》发表时间2005年。照此看来，原告尽了自己的举证义务。不能要求原告直接证明被告的作品不是被告独立创作的，也许原告以前根本不认识被告，而且被告完全有权在私人空间进行创作，无需在大庭广众之下或者在其他人的监视下。

　　但是，不论原告用自己的证据是否证明了自己的诉讼主张，如果被告主张《兄弟》系自己独立创作或者依据非原告来源而进行的创作，而且有证据证明，被告的侵权事实就不成立。

　　例如，1990年11月李淑贤和王庆祥向北京市西城区人民院起诉，认为《末代皇帝的后半生》的作者贾英华抄袭了他们的作品《溥仪的后半生》。溥仪就是末代皇帝，末代皇帝就溥仪，两书的题目实质性相似，而且，原告认为在细节描写上“最能说明抄袭”的相同多达几十处，但是，被告当庭思路清晰地一一举出其正当来源，有的是被告的采访，有的是新闻报道，有的是历史档案资料。法院最后认定被告没有侵犯原告著作权。当然，此案涉及历史事实，不能任意创作。小说比传记创作自由度大多了，可以天马行空，当然也受作者客观和主观世界的限制。

　　余华的作品与王长征的作品是思想相同还是表达相同？

　　如果被告不能证明作品是自己的独立创作的，并不能必然表明被告侵权。

　　著作权保护作品，不是作品的什么东西都保护，而保护作品的表达，不保护作品的思想本身。如果作品的思想只有唯一或者有限的表达，作品的思想和表达都不受著作权保护。这是著作权法第二块理论基石。但是，思想与表达的划分并不是很确定。

　　如果作品思想相同或者相似，而表达不同或者不相似，不存在侵权问题。

　　如果表达相同或者相似，则可能存在侵权。其判定侵权方法是接触途径加实质相似。接触途径包括原告作品公开，例如出版、网络传播，或者被告以其他不公开的方式接触作品。实质相似是指作品在表达上的相似性，而且这种相似性通常由非专业人士判断。

　　在文字作品的相似问题上，构成侵权的相似包括两种形式：字面相似和非字面相似。

　　字面相似是指作品使用的语言相似。这种字面相似有时候近似于复制，很直观，易于判断。

　　非字面相似不是使用的语言相似，而是文字作品表达的基本要素或者结构相似。这种相似的判断比较艰难，作品的角色、情节、场景位于思想与表达交界的模糊地带。如果非字面相似属于受保护的表达相似，可以构成侵权；属于思想相似，或者不受保护的表达相似，则不构成侵权。

　　黄守愚和老英子在《余华<兄弟>涉嫌剽窃》一文中，列举了55处“剽窃”，不属于易于判断的字面相似，而属于非字面相似。此案判决很艰难。